La responsabilità degli amministratori delle società in house e la tutela dei creditori

L’uso dello strumento societario, in particolare delle società per azioni, per il perseguimento di finalità pubblicistiche è ormai un dato costante e di lunga evidenza nell’esperienza italiana. Ciò nonostante, i problemi sollevati da tale utilizzo non risultano affatto risolti e, anzi, la magmatica produzione legislativa, in particolare quella degli ultimi anni, alla quale si affiancano orientamenti giurisprudenziali talvolta contrastanti, continua ad offrire un quadro incerto e variabile e rende l’opera dell’interprete spesso difficoltosa. Tra i molti aspetti dibattuti, quello della responsabilità amministrativa della società pubblica rappresenta una questione delicata e di rilievo, soprattutto quando si tratta di società cosiddette in house providing, per tali intendendosi, secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, quelle costituite da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, delle quali cui esclusivamente tali enti possano esser soci, che statutariamente svolgano la propria attività prevalentemente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. La questione verte principalmente sull’individuazione dell’autorità giudiziaria competente a conoscere dell’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi di amministrazione e di controllo di una società pubblica. Se, cioè, sia possibile, in presenza di taluni presupposti, affermare la giurisdizione della Corte dei Conti sulle azioni di responsabilità promosse nei confronti degli amministratori e dei sindaci di società a partecipazione pubblica che veste la forma della società per azioni. Essa, tuttavia, non limita la sua portata al problema di ripartizione di competenza giurisdizionale e di soggetti legittimati ad esercitare l’azione di responsabilità. Dalla questione della responsabilità contabile, infatti, scaturiscono notevoli implicazioni in termini di disciplina applicabile e, soprattutto, di individuazione degli interessi rilevanti e di loro tutela. La vicenda della responsabilità amministrativa ha conosciuto, nel corso degli anni, differenti posizioni, legate certamente ai diversi momenti storici, ma generate anche dalle incertezze dell’interpretazione dell’articolo 103, comma 2, della Costituzione, secondo il quale la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge. Sebbene la giurisprudenza costituzionale abbia precisato che il riferimento alla contabilità pubblica possa richiedere, in particolari settori, l’intervento legislativo, nondimeno la stessa ha accolto un concetto di contabilità pubblica ampio, riferito non solo ai giudizi di conto, ma anche a quelli di responsabilità, nell’interesse generale di garantire il corretto impiego delle risorse pubbliche, allargando perciò l’ambito oltre quello dell’amministrazione diretta dello Stato. Di rilievo, nel determinare i termini del dibattito, anche l’esigenza, avvertita in più ambienti, di evitare un sostanziale esonero da responsabilità di quei soggetti che arrecano danno a società la cui sostanza pubblica rende improbabili iniziative dinanzi al giudice ordinario, come anche la necessità di evitare l’utilizzo, talvolta improprio, del modello della società in house al fine di ottenere la disapplicazione di talune regole pubblicistiche. In questa sede si intende valutare il quadro alla luce del più recente e nuovo orientamento della giurisprudenza di legittimità, evidenziando come dalla questione della responsabilità degli amministratori di una società in house, quand’anche la si intenda circoscritta alla ripartizione di competenza, derivino molteplici effetti che, nell’ambito del diritto societario, riguardano, principalmente, la tutela dei creditori e l’assoggettabilità alle procedure concorsuali. La valutazione parte, anzitutto, dall’osservazione che la società per azioni consente, fin dalle sue origini, di “recepire, al suo interno, un pluralismo di interessi” e che proprio la ricerca dell’equilibrio tra questa molteplicità di interessi, la quale caratterizza primariamente la funzione imprenditoriale, permette, sia attraverso il rilievo dato alla funzione amministrativa, sia attraverso il rilievo dato al principio della responsabilità limitata, di valutare e di contemperare gli interessi di diversi soggetti. In particolare, la costante ricerca di tale bilanciamento permette di considerare gli interessi dei creditori, come prevalenti in alcuni momenti, specialmente quelli riguardanti l’ipotesi di illecito gestorio e la crisi dell’impresa. La delineazione delle aspetti caratteristici e dei principi che definiscono le società per azioni porta, conseguentemente, a porre alcune domande in merito al loro perdurare e alla effettiva tutela di detti interessi nel caso in cui la responsabilità degli amministratori di una società in house providing sia rimessa all’accertamento del giudice contabile.